Vom 20. Juli 2004: Der Zentralverband Elektrotechnik- und Elektronikindustrie (ZVEI) e.V., Frankfurt/Main, hat am 15. Juli 2004 die nachfolgend wiedergegebene Empfehlung "Softwareklausel zur Überlassung von Standardsoftware" als Ergänzung der Empfehlung "Allgemeine Lieferbedingungen für Erzeugnisse und Leistungen der Elektroindustrie" (BAnz. S. 1729) nach § 22 Abs. 3 Nr. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen beim Bundeskartellamt angemeldet:

Softwareklausel zur Überlassung von Standard-Software als Teil von Lieferungen (Stand Juli 2004),

Ergänzung und Änderung der "Allgemeinen Lieferbedingungen für Erzeugnisse und Leistungen der Elektroindustrie" (so genannte Grüne Lieferbedingungen, in diesen Bedingungen "GL" genannt). Unverbindliche Konditionenempfehlung des ZVEI - Zentralverband Elektrotechnik- und Elektronikindustrie e.V.

Anwendungsbereich der Softwareklausel

Diese Softwareklausel findet ausschließlich Anwendung auf die - zeitlich befristete wie unbefristete - Überlassung von Standard-Software, die als Teil einer oder im Zusammenhang mit einer Lieferung der zugehörigen Hardware zur Nutzung überlassen wird (im Folgenden "Software" genannt), sowie auf die gesamte Lieferung, soweit eine Pflichtverletzung oder Leistungsstörung ihre Ursache in der Software hat. Im Übrigen gelten für die Hardware ausschließlich die GL.

Firmware ist keine "Software" im Sinne dieser Softwareklausel. Soweit diese Softwareklausel keine Regelungen enthält, gelten die GL. Mit dieser Softwareklausel übernimmt der Lieferer keine Verpflichtung zur Erbringung von Software-Service-Leistungen. Diese bedürfen einer gesonderten Vereinbarung.

Dokumentation:

Ergänzend zu Artikel I Nr. 2 GL gilt: Die Überlassung einer Dokumentation bedarf einer gesonderten schriftlichen Vereinbarung. Wenn eine Dokumentation überlassen wird, so umfasst der Begriff "Software" im Folgenden auch die Dokumentation.

Nutzungsrechte

Anstelle von Artikel I Nr. 3 GL gilt:

Der Lieferer räumt dem Besteller das nicht ausschließliche Recht ein, die Software zu nutzen. Das Nutzungsrecht ist auf den vereinbarten Zeitraum begrenzt, in Ermangelung einer solchen Vereinbarung ist das Nutzungsrecht zeitlich unbefristet.

Soweit das Nutzungsrecht zeitlich befristet eingeräumt wird, gelten ergänzend die folgenden Bestimmungen:

Der Besteller darf die Software nur mit der in den Vertragsunterlagen (z. B. Software-Produktschein) genannten Hardware nutzen, in Ermangelung einer solchen Nennung mit der zusammen mit der Software gelieferten zugehörigen Hardware. Die Nutzung der Software mit einem anderen Gerät bedarf der ausdrücklichen schriftlichen Zustimmung des Lieferers und bewirkt im Fall der Nutzung der Software mit einem leistungsfähigen Gerät den Anspruch des Lieferers auf eine angemessene Zusatzvergütung; dies gilt nicht, soweit und solange der Besteller die Software wegen eines Defektes des vereinbarten Gerätes vorübergehend mit einem Ersatzgerät im vereinbarten Umfang nutzt.

Falls in den Vertragsunterlagen mehrere Geräte genannt sind, darf der Besteller die überlassene Software zeitgleich nur auf jeweils einem dieser Geräte nutzen (Einfachlizenz), soweit dem Besteller nicht eine Mehrfachlizenz gemäß Nummer 3 Buchstabe i eingeräumt wird. Bestehen bei einem Gerät mehrere Arbeitsplätze, an denen die Software selbstständig genutzt werden kann, so erstreckt sich die Einfachlizenz nur auf einen Arbeitsplatz.

Die Überlassung der Software erfolgt ausschließlich in maschinenlesbarer Form (object code).

Der Besteller darf von der Software nur eine Vervielfältigung erstellen, die ausschließlich für Sicherungszwecke verwendet werden darf (Sicherungskopie). Im Übrigen darf der Besteller die Software nur im Rahmen einer Mehrfachlizenz gemäß Nummer 3 Buchstabe i vervielfältigen.
Der Besteller ist außer in den Fällen des § 69e Urheberrechtsgesetz (Dekompilierung) nicht berechtigt, die Software zu ändern, zurückzuentwickeln, zu übersetzen oder Teile herauszulösen. Der Besteller darf alphanumerische und sonstige Kennungen von den Datenträgern nicht entfernen und hat sie auf jede Sicherungskopie unverändert zu übertragen.

Der Lieferer räumt dem Besteller das - bei Vorliegen eines wichtigen Grundes widerrufliche - Recht ein, dass diesem eingeräumte Nutzungsrecht auf Dritte weiter zu übertragen. Der Besteller, dem die Software nicht zu Zwecken der gewerblichen Weiterveräußerung überlassen wird, darf das Nutzungsrecht an der Software jedoch nur zusammen mit dem Gerät, das er zusammen mit der Software vom Lieferer erworben hat, an Dritte weitergeben. Im Falle einer Übertragung des Nutzungsrechts an Dritte hat der Besteller sicherzustellen, dass dem Dritten keine weitergehenden Nutzungsrechte an der Software eingeräumt werden, als dem Besteller nach diesem Vertrag zustehen, und dem Dritten mindestens die bezüglich der Software bestehenden Verpflichtungen aus diesem Vertrag auferlegt werden. Hierbei darf der Besteller keine Kopien der Software zurückbehalten. Der Besteller ist zur Einräumung von Unterlizenzen nicht berechtigt. Überlässt der Besteller die Software einem Dritten, so ist der Besteller für die Beachtung etwaiger Ausfuhrerfordernisse verantwortlich und hat den Lieferer insoweit von Verpflichtungen freizustellen.

Soweit dem Besteller Software überlassen wird, für die der Lieferer nur ein abgeleitetes Nutzungsrecht besitzt (Fremdsoftware), gelten zusätzlich und vorrangig vor den Bestimmungen dieser Nummer 3 die zwischen dem Lieferer und seinem Lizenzgeber vereinbarten Nutzungsbedingungen. Falls und soweit dem Besteller Open Source Software überlassen wird, gelten zusätzlich und vorrangig vor den Bestimmungen dieser Nummer 3 die Nutzungsbedingungen, denen die Open Source Software unterliegt. Der Lieferer überlässt dem Besteller auf Verlangen den Quellcode, soweit diese Nutzungsbedingungen eine Herausgabe des Quellcodes vorsehen. Der Lieferer wird in den Vertragsunterlagen auf das Vorhandensein und die Nutzungsbedingungen überlassener Fremdsoftware und Open Source Software hinweisen sowie die Nutzungsbedingungen auf Verlangen zugänglich machen. Bei Verletzung dieser Nutzungsbedingungen durch den Besteller ist neben dem Lieferer auch dessen Lizenzgeber berechtigt, die daraus entstehenden Ansprüche und Rechte im eigenen Namen geltend machen.

Zur Nutzung der Software an mehreren Geräten oder zeitgleich an mehreren Arbeitsplätzen bedarf der Besteller eines gesondert zu vereinbarenden Nutzungsrechts. Gleiches gilt für die Nutzung der Software in Netzwerken, auch wenn hierbei eine Vervielfältigung der Software nicht erfolgt. In den vorgenannten Fällen (im Folgenden einheitlich "Mehrfachlizenz" genannt) gelten zusätzlich und vorrangig zu den Regelungen nach Nummer 3 Buchstabe a bis h die nachfolgenden Buchstaben aa und bb:

Voraussetzung für eine Mehrfachlizenz ist eine ausdrückliche schriftliche Bestätigung des Lieferers über die Anzahl der zulässigen Vervielfältigungen, die der Besteller von der überlassenen Software erstellen darf, und über die Anzahl der Geräte bzw. Arbeitsplätze, an denen die Software genutzt werden darf. Für Mehrfachlizenzen gilt Nummer 3 Buchstabe g Satz 2 jedoch mit der Maßgabe, dass die Mehrfachlizenzen vom Besteller nur dann auf Dritte übertragen werden dürfen, wenn sie insgesamt und mit allen Geräten, auf denen die Software eingesetzt werden darf, übertragen werden.

Der Besteller wird die ihm vom Lieferer zusammen mit der Mehrfachlizenz übermittelten Hinweise zur Vervielfältigung beachten. Der Besteller hat Aufzeichnungen über den Verbleib aller Vervielfältigungen zu führen und dem Lieferer auf Verlangen vorzulegen.

Gefahrübergang

Ergänzend zu Artikel V GL gilt:

Bei Überlassung von Software mittels elektronischer Kommunikationsmedien (z. B. über das Internet) geht die Gefahr über, wenn die Software den Einflussbereich des Lieferers (z. B. beim Download) verlässt.

Weitere Mitwirkungspflichten des Bestellers und Haftung

Ergänzend zu Artikel VI GL gilt:

Der Besteller hat alle erforderlichen und zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, um Schäden durch die Software zu verhindern oder zu begrenzen. Insbesondere hat der Besteller für die regelmäßige Sicherung von Programmen und Daten zu sorgen.

Soweit der Besteller diese Verpflichtung schuldhaft verletzt, haftet der Lieferer nicht für daraus entstehende Folgen, insbesondere nicht für die Wiederbeschaffung verlorener oder beschädigter Daten oder Programme. Eine Änderung der Beweislast ist mit der vorstehenden Regelung nicht verbunden.

Sachmängel

Für zeitlich unbefristet überlassene Software gilt anstelle von Artikel VIII GL:

Die Verjährungsfrist für Ansprüche wegen Sachmängeln an der Software beträgt 12 Monate. Dies gilt nicht, soweit das Gesetz gemäß §§ 438 Abs. 1 Nr. 2 (Bauwerke und Sachen für Bauwerke), 479 Abs. 1 (Rückgriffsanspruch) und 634a Abs. 1 Nr. 2 (Baumängel) BGB längere Fristen vorschreibt sowie in Fällen der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, bei einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Lieferers und bei arglistigem Verschweigen eines Mangels. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt des Gefahrübergangs. Die gesetzlichen Regelungen über Ablaufhemmung, Hemmung und Neubeginn der Fristen bleiben unberührt.

Als Sachmangel der Software gelten nur vom Besteller nachgewiesene und reproduzierbare Abweichungen von der Spezifikation. Ein Sachmangel liegt jedoch nicht vor, wenn er in der dem Besteller zuletzt überlassenen Version der Software nicht auftritt und deren Verwendung für den Besteller zumutbar ist.

Mängelrügen haben unverzüglich schriftlich zu erfolgen. Der Mangel und die entsprechende Datenverarbeitungsumgebung sind darin möglichst genau zu beschreiben.

Sachmängelansprüche bestehen nicht bei nur unerheblicher Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit, bei nur unerheblicher Beeinträchtigung der Brauchbarkeit, bei Schäden, die infolge fehlerhafter oder nachlässiger Behandlung entstehen, bei Schäden, die aufgrund besonderer äußerer Einflüsse entstehen, die nach dem Vertrag nicht vorausgesetzt sind, für vom Besteller oder von Dritten vorgenommene Änderungen und die daraus entstehenden Folgen, für vom Besteller oder einem Dritten über eine vom Lieferer dafür vorgesehene Schnittstelle hinaus erweiterte Software, dafür, dass sich die überlassene Software mit der vom Besteller verwendeten Datenverarbeitungsumgebung verträgt.

Weist die Software einen Sachmangel auf, ist dem Lieferer zunächst Gelegenheit zur Nacherfüllung innerhalb angemessener Frist zu gewähren. Dem Lieferer steht das Wahlrecht zwischen den Arten der Nacherfüllung zu.

Sofern der Lieferer keine andere Art der Nacherfüllung wählt, erfolgt die Nacherfüllung durch Beseitigung des Sachmangels der Software wie folgt:

Der Lieferer wird als Ersatz einen neuen Ausgabestand (Update) oder eine neue Version (Upgrade) der Software überlassen, soweit beim Lieferer vorhanden oder mit zumutbarem Aufwand beschaffbar. Hat der Lieferer dem Besteller eine Mehrfachlizenz eingeräumt, darf der Besteller von dem als Ersatz überlassenen Update bzw. Upgrade eine der Mehrfachlizenz entsprechende Anzahl von Vervielfältigungen erstellen.

Bis zur Überlassung eines Updates bzw. Upgrades stellt der Lieferer dem Besteller eine Zwischenlösung zur Umgehung des Sachmangels bereit, soweit dies bei angemessenem Aufwand möglich ist und der Besteller wegen des Sachmangels unaufschiebbare Aufgaben nicht mehr bearbeiten kann.

Ist ein gelieferter Datenträger oder eine Dokumentation mangelhaft, so kann der Besteller nur verlangen, dass der Lieferer diese durch mangelfreie ersetzt.

Die Beseitigung des Sachmangels erfolgt nach Wahl des Lieferers beim Besteller oder beim Lieferer. Wählt der Lieferer die Beseitigung beim Besteller, so hat der Besteller Hard- und Software sowie sonstige Betriebszustände (einschließlich erforderlicher Rechenzeit) mit geeignetem Bedienungspersonal zur Verfügung zu stellen. Der Besteller hat dem Lieferer die bei ihm vorhandenen zur Beseitigung des Sachmangels benötigten Unterlagen und Informationen zur Verfügung zu stellen.

Schlägt die Nacherfüllung fehl, kann der Besteller - unbeschadet etwaiger Schadensersatzansprüche gemäß Artikel XI GL - vom Vertrag zurücktreten oder die Vergütung mindern.

Bei Mängelrügen dürfen Zahlungen des Bestellers in einem Umfang zurückgehalten werden, die in einem angemessenen Verhältnis zu den aufgetretenen Sachmängeln stehen. Der Besteller kann Zahlungen nur zurückhalten, wenn eine Mängelrüge geltend gemacht wird, über deren Berechtigung kein Zweifel bestehen kann. Erfolgte die Mängelrüge zu Unrecht, ist der Lieferer berechtigt, die ihm entstandenen Aufwendungen vom Besteller ersetzt zu verlangen.

Für Schadensersatzansprüche gilt im Übrigen Artikel XI GL. Weitergehende oder andere als die in dieser Nummer 6 geregelten Ansprüche des Bestellers gegen den Lieferer und dessen Erfüllungsgehilfen wegen eines Sachmangels sind ausgeschlossen.

Für zeitlich befristet überlassene Software gelten anstelle von Artikel VIII nur die Buchstaben b, c, d, e, f und i des Absatzes 1 entsprechend. Buchstabe g gilt mit der Maßgabe, dass anstelle des Rücktrittsrechts das Recht zur fristlosen Kündigung tritt.

Gewerbliche Schutzrechte und Urheberrechte; Rechtsmängel

Artikel IX GL gilt mit folgender Maßgabe:

Artikel IX Nr. 1 GL gilt wie folgt:

Sofern nicht anders vereinbart, ist der Lieferer verpflichtet, die Lieferung lediglich im Land des Lieferorts frei von gewerblichen Schutzrechten und Urheberrechten Dritter (im Folgenden: Schutzrechte) zu erbringen. Sofern ein Dritter wegen der Verletzung von Schutzrechten durch vom Lieferer erbrachte, vertragsgemäß genutzte Lieferungen gegen den Besteller berechtigte Ansprüche erhebt, haftet der Lieferer gegenüber dem Besteller bei zeitlich unbefristet überlassener Software innerhalb der für Sachmängel vereinbarten Verjährungsfrist, bei zeitlich befristet überlassener Software innerhalb der gesetzlichen Verjährungsfrist, wie folgt:

(unverändert)
(unverändert)
(unverändert)

Artikel IX Nr. 2 GL gilt unverändert.

Artikel IX Nr. 3 GL gilt unverändert.

Anstelle von Artikel IX Nr. 4 GL gilt:

Im Falle von Schutzrechtsverletzungen gelten für die in Nummer 1 Buchstabe a geregelten Ansprüche des Bestellers, im Übrigen die Bestimmungen der Nummer 6 Abs. 1 Buchstabe h und e Satz 1 dieser Softwareklausel entsprechend.

Anstelle von Artikel IX Nr. 5 GL gilt:

Bei Vorliegen sonstiger Rechtsmängel gelten die Bestimmungen der Nummer 6 dieser Softwareklausel.

Sonstige Schadensersatzansprüche

Artikel XI GL gilt mit folgender Maßgabe:

Artikel XI Nr. 1 GL gilt unverändert.

Artikel XI Nr. 2 GL gilt unverändert.

Artikel XI Nr. 3 GL gilt wie folgt:

Soweit dem Besteller nach Artikel XI GL Schadensersatzansprüche zustehen, verjähren diese mit Ablauf der für Sachmängelansprüche geltenden Verjährungsfrist gemäß Nummer 6 Abs. 1 Buchstabe a dieser Softwareklausel. Bei Schadensersatzansprüchen nach dem Produkthaftungsgesetz gelten die gesetzlichen Verjährungsvorschriften.



Diese Bekanntmachung bezieht sich nicht auf die Frage der Vereinbarkeit der Empfehlung mit dem ab 1. Mai 2004 in Deutschland zwingend anzuwendenden Wettbewerbsregeln des EG-Vertrags. Die Bekanntmachung enthält auch keine Entscheidung über die Vereinbarkeit der Empfehlung mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung. Die Befugnis, nach diesem Gesetz sowie aufgrund anderer gesetzlicher Vorschriften die gerichtliche Überprüfung zu verlangen, wird durch diese Bekanntmachung nicht eingeschränkt. Die vorstehenden Empfehlungen sind unverbindlich. Zu ihrer Durchsetzung darf kein wirtschaftlicher, gesellschaftlicher oder sonstiger Druck angewendet werden.

Bonn, den 20. Juli 2004, B 2 - 31620 - Oc - 32/04, Bundeskartellamt, 2. Beschlussabteilung

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