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Memo Nachforderungsanspruch

MEMORANDUM

Von:                        MH

Datum:                        18.12.2000

Betreff:                  Rückforderungsanspruch wegen nachgezahlter Sozialversicherungsbeiträge

I.

Die Mandantin hat eine Arbeitnehmerin als geringfügig Beschäftigte gem. § 8 Abs. 1 SGB IV mit einer Wochenarbeitszeit von 7,5 Stunden und einem Stundenlohn von EUR 13,40 eingestellt. Im Arbeitsvertrag hat die Arbeitnehmerin angegeben, daÿ kein weiteres Beschäftigungsverhältnis besteht (Zif. 3.1 des Arbeitsvertrags), und sich verpflichtet, den Arbeitgeber über neuaufgenommene Tätigkeiten (Zif. 3.2 des Arbeitsvertrages [eigentl. 3.3; falsche Nummerierung]) sofort zu unterrichten. Die Arbeitnehmerin hat dennoch nebenbei gearbeitet, so dass die Mandantin auf Nachzahlung der normalerweise angefallenen Sozialversicherungsbeiträge in Anspruch genommen wurde. Die Mandantin fordert nun den Arbeitnehmeranteil von der ehemaligen Arbeitnehmerin zurück.

II.

Die Befreiung von der Sozialversicherungspflicht stand der Arbeitnehmerin nur unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV zu, also nur, wenn die Beschäftigung regelmäÿig weniger als fünfzehn Stunden in der Woche ausgeübt wurde und das Entgelt EUR 630 nicht überstieg. Bei der Berechnung dieser Grenzen werden mehrere geringfügige oder normale Beschäftigungsverhältnisse zusammengezählt, vgl. § 8 Abs. 2 SGB IV. Durch ihre sonstigen Tätigkeiten hat die Arbeitnehmerin hier diese Grenzen überschritten, so daß ihre gesamte Tätigkeit sozialversicherungspflichtig war und der Arbeitgeber auf Zahlung des Arbeitnehmer- und des Arbeitgeberanteils in Anspruch genommen wurde, der angefallen wäre, wenn es sich von vornherein um eine reguläres Arbeitsverhältnis gehandelt hätte.

III.

Zu unterscheiden ist bei der Frage der Rückforderung dieser Beträge zwischen dem Arbeitnehmer- und dem Arbeitgeberanteil.

1.

Im Hinblick auf den Arbeitnehmeranteil gibt § 28 g S. 1 SGB IV dem Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Erstattung nachgezahlter Sozialversicherungsbeiträge. Dieser Anspruch besteht auch gegenüber ausgeschiedenen Arbeitnehmern, vgl. LAG Frankfurt, 12.10.1992, Az. 10 Sa 360/92.

Dieser Anspruch ist aber gem. § 28 g S. 2 und 3 SGB IV grundsätzlich darauf beschränkt, nur durch Abzug vom Lohn und nur bei den nächsten drei Lohn- oder Gehaltszahlungen nachgeholt zu werden, es sei denn, der Abzug ist ohne Verschulden des Arbeitgebers unterblieben. Diese Einschränkungen gelten nur dann nicht, wenn der Arbeitnehmer es vorsätzlich oder grob fahrlässig versäumt hat, seinen Meldepflichten aus § 28 o Abs. 1 S. 1 nachzukommen, vgl. § 28 g S. 2 und 3 SGB IV.

Diese Meldepflichten umfassen insbesondere die Hinweispflicht für sonstige Tätigkeiten, die geringfügig Beschäftigter ausübt. Eine solche Pflicht ist im vorliegenden Fall auch vertraglich geregelt gewesen. Dadurch, dass die Arbeitnehmerin hier diese Anzeige nicht vorgenommen hat, hat sie ihre Meldepflicht vorsätzlich verletzt. Gem. § 28 o S. 1 und 4 SGB IV kann der Arbeitgeber deshalb in voller Höhe die Erstattung des Arbeitnehmeranteils geltend machen.

2.

Hingegen genügt die Verletzung der Meldepflicht aus § 28 o SGB IV allein grundsätzlich nicht, um einen Anspruch auf Erstattung auch des Arbeitgeberanteils zu begründen. § 28 g SGB IV kann nicht herangezogen werden, da er nur für die Nachforderung von Arbeitnehmeranteilen gilt.

a.

Zumindest für den Fall, daÿ der Arbeitgeber bei Einstellung des geringfügig Beschäftigten nicht nach weiteren Beschäftigungsverhältnissen fragt, hat es das BAG abgelehnt, aus einer fehlenden Mitteilung des Arbeitnehmers gem. § 28 o SGB IV eine Pflicht zum Ersatz des Arbeitgeberanteils abzuleiten, vgl. BAG NZA 1995, 935f. Denn die Verpflichtung zur Zahlung des Arbeitgeberanteils hätte den Arbeitgeber auch dann getroffen, wenn das weitere Beschäftigungsverhältnis richtig angezeigt und damit die gesamte Tätigkeit des Arbeitnehmers von Anfang an sozialversicherungspflichtig gewesen wäre. Da § 28 o SGB IV den Arbeitgeber nicht vor Beitragspflichten an sich schützen will, sondern nur das Verfahren der Beitragszahlung transparent gestalten möchte, kann der Arbeitgeber aus der Verletzung dieser Pflicht keinen Anspruch ableiten. § 28 o SGB IV ist deshalb auch kein Schutzgesetz iSv § 823 Abs. 2 BGB.

b.

In derselben Entscheidung bestätigt das BAG die Auffassung des LAG Köln, daÿ arbeitsvertragliche Klauseln, in denen sich, wie auch im vorliegenden Fall, der Arbeitnehmer zum Ersatz etwaiger Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung bei Verstößen gegen seine Meldepflicht verpflichtet, wegen Verstoßes gegen § 32 Abs. 1 SGB I, § 134 BGB nichtig sind, da die Regelungen des Sozialversicherungsrechts Anspruch auf abschließende Geltung erheben. Eine solche Klausel dürfte vor Gericht keinen Bestand haben.

c.

Allerdings ließ es das BAG offen, ob nicht bei ausdrücklicher Leugnung weiterer Tätigkeiten auf Nachfragen des Arbeitgebers ein Anspruch aus § 826 BGB wegen sittenwidriger Täuschung angenommen werden könne. (Auch schon offengelassen in BAG NJW 1989, 1692; grundsätzlich für einen Anspruch: BSG DB 1988, 716 sowie Linck, Besondere Arbeitsverhältnisse, in: Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht, 1997, Band II, S. 417, Rdnr. 18.) Soweit diese Anspruchsgrundlage in der Rechtsprechung bislang geprüft worden ist, wurde sie abgelehnt, vgl. ArbG Wetzlar 13.11.1995 Az. 1 Ca 128/95:

aa.

Gem. § 826 BGB schuldet derjenige Schadensersatz, der einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt.

Aus der Sicht des zuletzt genannten Urteils ist in der Nachzahlung der Versicherungsbeiträge an sich schon kein Schaden zu sehen, denn der Arbeitgeberanteil wäre auch fällig geworden, wenn die Doppeltätigkeit bekannt gewesen wäre.

Auch die Sittenwidrigkeit wird in diesen Fällen bestritten. Sittenwidrig sei allein ein Verhalten, das gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoße. Dies könne von einem nur vertragswidrigen und unredlichen Verhalten wie dem Verschweigen von Zweittätigkeiten aber noch nicht gesagt werden. Denn, so das Gericht, die Arbeitnehmerin trage ja selbst zur Hälfte die Folgen ihres unehrlichen Verhaltens, da sie auf Rückzahlung des Arbeitnehmeranteils in Anspruch genommen werden könne. Außerdem habe die Arbeitnehmerin gegen Normen verstoßen die ihrem eigenen Schutz dienten, und sich so selbst geschädigt. Außerdem sei davon auszugehen, dass es auch im Interesse des Arbeitgebers sei, wenn seine Arbeitnehmerin durch seine Zahlungen in den Genuss des gesetzlich vorgesehenen Versicherungsschutzes kommt.

Schließlich sei der für § 826 BGB erforderliche Vorsatz in der Regel nicht nachzuweisen.

bb.

Dagegen könnte in einer gerichtlichen Auseinandersetzung folgendes angeführt werden:

Ein Schaden ist dem Arbeitgeber insofern entstanden, als er die Arbeitnehmerin nicht eingestellt und die Verpflichtung zur Zahlung eines Arbeitgeberanteils zur Rentenversicherung nicht übernommen hätte, wenn er von einer Zweittätigkeit gewuÿt hätte. Der Arbeitgeber war an einem rentenversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis nicht interessiert, da in dieser Branche nur die Einstellung von geringfügig Beschäftigten üblich ist und genügend andere Interessenten für eine Tätigkeit unter diesen Bedingungen zur Verfügung stehen. Die nicht geplante Verpflichtung zur Zahlung von Arbeitgeberanteilen führt dazu, dass ihm durch das unredliche Verhalten der Arbeitnehmerin eine finanzielle Einbuße entsteht, die er unter Einhaltung der entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen gerade vermeiden wollte.

Im Hinblick auf das Merkmal der Sittenwidrigkeit ist zunächst von ihrer Definition auszugehen. Sie liegt  vor, wenn eine Verletzung der in der Gemeinschaft oder in der beteiligten Gruppe anerkannten moralischen Anschauungen festzustellen ist, vgl. Palandt. 58. Aufl. 1999, § 138, Rdnr. 2. Diese Anschauungen werden wiederum durch die Rechts- und Sozialordnung konkretisiert. Wird dieser Maßstab zugrunde gelegt, so erscheint das von der Arbeitnehmerin an den Tag gelegte Verhalten, als auch der von ihr verfolgte Zweck als rechtswidrig und im Widerspruch zu wichtigen gesellschaftlichen Verhaltensmustern.

Die Arbeitnehmerin hat mit dem Verschweigen ihrer weiteren Tätigkeiten ihre Meldepflicht aus § 28 o SBG IV verletzt. Zudem hätte sie auch nach den Grundsätzen von Treu und Glauben ihren Arbeitgeber über solche Umstände aufklären müssen, die für ihn bei Vertragsschluss erkennbar von Bedeutung waren. Hier hat die Arbeitgeberin ihren Arbeitgeber sogar durch Falschangaben arglistig getäuscht, obwohl sie wusste, dass die Rechtsordnung von ihr eine Offenlegung ihrer sonstigen Tätigkeiten verlangte.

Die Arbeitnehmerin wollte sich dadurch den finanziellen Vorteil sozialversicherungsfreier Einkünfte erhalten, obwohl sie die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllte, an die § 8 SGB IV diese bevorzugte Behandlung knüpft. Sie wollte sich zu Lasten aller Versicherten ihrer gesetzlichen Beitragspflicht entledigen und sich so an der Solidargemeinschaft vorbei einen geldwerten Vorteil in Form von ersparter Zahlungen in die Sozialversicherung verschaffen. Zudem hat sie ihrem Arbeitgeber das erkennbar unerwünschte Risiko von Nachzahlungen in die Sozialversicherung aufgebürdet, das sich hier auch realisiert hat.

Sowohl das Verhalten der Arbeitnehmerin als auch ihre Motive waren damit gesetzwidrig und unter keinem Gesichtspunkt billigenswert.

Darüber hinaus handelte die Arbeitnehmerin auch vorsätzlich, also mit Wissen und Wollen um die Umstände ihres Verhaltens und der Folgen für ihren Arbeitgeber: Sie kannte die Tatsachen und den Sinn der Frage nach weiteren Tätigkeiten. Obwohl sie noch weiteren Tätigkeiten nachging, verschwieg sie diese Beschäftigungsverhältnisse, um den Arbeitgeber zu täuschen und sich so den rechtswidrigen Vorteil einer sozialversicherungsfreien Einkommensquelle zu sichern.

Da die angeführte Rechtsprechung im Hinblick auf die Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB nicht überzeugt, erscheint es möglich, die Erstattung der Arbeitgeberanteil erfolgreich auf diese Norm zu stützen.

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