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Memo Nachforderungsanspruch

MEMORANDUM

Von:                        MH

Datum:                        18.12.2000

Betreff:                  Rückforderungsanspruch wegen nachgezahlter Sozialversicherungsbeiträge

I.

... Mandantin hat...e Arbeitnehmerin als geringfügig Beschäftigte gem. § 8 Abs. 1 SGB IV mit...er Wochenarbeitszeit von 7,5 Stunden und...em Stundenlohn von EUR 13,40...gestellt. Im Arbeitsvertrag hat... Arbeitnehmerin angegeben, daÿ kein weiteres Beschäftigungsverhältnis besteht (Zif. 3.1... Arbeitsvertrags), und sich verpflichtet,...Arbeitgeber über neuaufgenommene Tätigkeiten (Zif. 3.2... Arbeitsvertrages [eigentl. 3.3; falsche Nummerierung]) sofort zu unterrichten. ... Arbeitnehmerin hat dennoch nebenbei gearbeitet, so...s... Mandantin auf Nachzahlung... normalerweise angefallenen Sozialversicherungsbeiträge in Anspruch genommen wurde. ... Mandantin fordert nun...Arbeitnehmeranteil von... ehemaligen Arbeitnehmerin zurück.

II.

... Befreiung von... Sozialversicherungspflicht stand... Arbeitnehmerin nur unter...Voraussetzungen... § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV zu, also nur, wenn... Beschäftigung regelmäÿig weniger als fünfzehn Stunden in... Woche ausgeübt wurde und... Entgelt EUR 630 nicht überstieg. Bei... Berechnung...ser Grenzen werden mehrere geringfügige oder normale Beschäftigungsverhältnisse zusammengezählt, vgl. § 8 Abs. 2 SGB IV. Durch ihre sonstigen Tätigkeiten hat... Arbeitnehmerin hier...se Grenzen überschritten, so daß ihre gesamte Tätigkeit sozialversicherungspflichtig war und... Arbeitgeber auf Zahlung... Arbeitnehmer- und... Arbeitgeberanteils in Anspruch genommen wurde,... angefallen wäre, wenn es sich von vornherein um...e reguläres Arbeitsverhältnis gehandelt hätte.

III.

Zu unterscheiden ist bei... Frage... Rückforderung...ser Beträge zwischen dem Arbeitnehmer- und dem Arbeitgeberanteil.

1.

Im Hinblick auf...Arbeitnehmeranteil gibt § 28 g S. 1 SGB IV dem Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer...en Anspruch auf Erstattung nachgezahlter Sozialversicherungsbeiträge. ...ser Anspruch besteht auch gegenüber ausgeschiedenen Arbeitnehmern, vgl. LAG Frankfurt, 12.10.1992, Az. 10 Sa 360/92.

...ser Anspruch ist aber gem. § 28 g S. 2 und 3 SGB IV grundsätzlich darauf beschränkt, nur durch Abzug vom Lohn und nur bei...nächsten drei Lohn- oder Gehaltszahlungen nachgeholt zu werden, es sei denn,... Abzug ist ohne Verschulden... Arbeitgebers unterblieben. ...se Einschränkungen gelten nur dann nicht, wenn... Arbeitnehmer es vorsätzlich oder grob fahrlässig versäumt hat, seinen Meldepflichten aus § 28 o Abs. 1 S. 1 nachzukommen, vgl. § 28 g S. 2 und 3 SGB IV.

...se Meldepflichten umfassen insbesondere... Hinweispflicht für sonstige Tätigkeiten,... geringfügig Beschäftigter ausübt. Eine solche Pflicht ist im vorliegenden Fall auch vertraglich geregelt gewesen. Dadurch,...s... Arbeitnehmerin hier...se Anzeige nicht vorgenommen hat, hat sie ihre Meldepflicht vorsätzlich verletzt. Gem. § 28 o S. 1 und 4 SGB IV kann... Arbeitgeber...halb in voller Höhe... Erstattung... Arbeitnehmeranteils geltend machen.

2.

Hingegen genügt... Verletzung... Meldepflicht aus § 28 o SGB IV allein grundsätzlich nicht, um...en Anspruch auf Erstattung auch... Arbeitgeberanteils zu begründen. § 28 g SGB IV kann nicht herangezogen werden, da er nur für... Nachforderung von Arbeitnehmeranteilen gilt.

a.

Zumindest für...Fall, daÿ... Arbeitgeber bei Einstellung... geringfügig Beschäftigten nicht nach weiteren Beschäftigungsverhältnissen fragt, hat es... BAG abgelehnt, aus...er fehlenden Mitteilung... Arbeitnehmers gem. § 28 o SGB IV...e Pflicht zum Ersatz... Arbeitgeberanteils abzuleiten, vgl. BAG NZA 1995, 935f. Denn... Verpflichtung zur Zahlung... Arbeitgeberanteils hätte...Arbeitgeber auch dann getroffen, wenn... weitere Beschäftigungsverhältnis richtig angezeigt und damit... gesamte Tätigkeit... Arbeitnehmers von Anfang an sozialversicherungspflichtig gewesen wäre. Da § 28 o SGB IV...Arbeitgeber nicht vor Beitragspflichten an sich schützen will, sondern nur... Verfahren... Beitragszahlung transparent gestalten möchte, kann... Arbeitgeber aus... Verletzung...ser Pflicht keinen Anspruch ableiten. § 28 o SGB IV ist...halb auch kein Schutzgesetz iSv § 823 Abs. 2 BGB.

b.

In...selben Entscheidung bestätigt... BAG... Auffassung... LAG Köln, daÿ arbeitsvertragliche Klauseln, in denen sich, wie auch im vorliegenden Fall,... Arbeitnehmer zum Ersatz etwaiger Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung bei Verstößen gegen seine Meldepflicht verpflichtet, wegen Verstoßes gegen § 32 Abs. 1 SGB I, § 134 BGB nichtig sind, da... Regelungen... Sozialversicherungsrechts Anspruch auf abschließende Geltung erheben. Eine solche Klausel dürfte vor Gericht keinen Bestand haben.

c.

Allerdings ließ es... BAG offen, ob nicht bei ausdrücklicher Leugnung weiterer Tätigkeiten auf Nachfragen... Arbeitgebers... Anspruch aus § 826 BGB wegen sittenwidriger Täuschung angenommen werden könne. (Auch schon offengelassen in BAG NJW 1989, 1692; grundsätzlich für...en Anspruch: BSG DB 1988, 716 sowie Linck, Besondere Arbeitsverhältnisse, in: Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht, 1997, Band II, S. 417, Rdnr. 18.) Soweit...se Anspruchsgrundlage in... Rechtsprechung bislang geprüft worden ist, wurde sie abgelehnt, vgl. ArbG Wetzlar 13.11.1995 Az. 1 Ca 128/95:

aa.

Gem. § 826 BGB schuldet...jenige Schadensersatz,......em anderen in...er gegen... guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt.

Aus... Sicht... zuletzt genannten Urteils ist in... Nachzahlung... Versicherungsbeiträge an sich schon kein Schaden zu sehen, denn... Arbeitgeberanteil wäre auch fällig geworden, wenn... Doppeltätigkeit bekannt gewesen wäre.

Auch... Sittenwidrigkeit...d in...sen Fällen bestritten. Sittenwidrig sei allein... Verhalten,... gegen... Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoße. ...s könne von...em nur vertragswidrigen und unredlichen Verhalten wie dem Verschweigen von Zweittätigkeiten aber noch nicht gesagt werden. Denn, so... Gericht,... Arbeitnehmerin trage ja selbst zur Hälfte... Folgen ihres unehrlichen Verhaltens, da sie auf Rückzahlung... Arbeitnehmeranteils in Anspruch genommen werden könne. Außerdem habe... Arbeitnehmerin gegen Normen verstoßen... ihrem eigenen Schutz...nten, und sich so selbst geschädigt. Außerdem sei davon auszugehen,...s es auch im Interesse... Arbeitgebers sei, wenn seine Arbeitnehmerin durch seine Zahlungen in...Genuss... gesetzlich vorgesehenen Versicherungsschutzes kommt.

Schließlich sei... für § 826 BGB erforderliche Vorsatz in... Regel nicht nachzuweisen.

bb.

Dagegen könnte in...er gerichtlichen Auseinandersetzung folgendes angeführt werden:

Ein Schaden ist dem Arbeitgeber insofern entstanden, als er... Arbeitnehmerin nicht...gestellt und... Verpflichtung zur Zahlung...es Arbeitgeberanteils zur Rentenversicherung nicht übernommen hätte, wenn er von...er Zweittätigkeit gewuÿt hätte. ... Arbeitgeber war an...em rentenversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis nicht interessiert, da in...ser Branche nur... Einstellung von geringfügig Beschäftigten üblich ist und genügend andere Interessenten für...e Tätigkeit unter...sen Bedingungen zur Verfügung stehen. ... nicht geplante Verpflichtung zur Zahlung von Arbeitgeberanteilen führt dazu,...s ihm durch... unredliche Verhalten... Arbeitnehmerin...e finanzielle Einbuße entsteht,... er unter Einhaltung... entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen gerade vermeiden wollte.

Im Hinblick auf... Merkmal... Sittenwidrigkeit ist zunächst von ihrer Definition auszugehen. Sie liegt  vor, wenn...e Verletzung... in... Gemeinschaft oder in... beteiligten Gruppe anerkannten moralischen Anschauungen festzustellen ist, vgl. Palandt. 58. Aufl. 1999, § 138, Rdnr. 2. ...se Anschauungen werden wiederum durch... Rechts- und Sozialordnung konkretisiert. Wird...ser Maßstab zugrunde gelegt, so erscheint... von... Arbeitnehmerin an...Tag gelegte Verhalten, als auch... von ihr verfolgte Zweck als rechtswidrig und im Widerspruch zu wichtigen gesellschaftlichen Verhaltensmustern.

... Arbeitnehmerin hat mit dem Verschweigen ihrer weiteren Tätigkeiten ihre Meldepflicht aus § 28 o SBG IV verletzt. Zudem hätte sie auch nach...Grundsätzen von Treu und Glauben ihren Arbeitgeber über solche Umstände aufklären müssen,... für ihn bei Vertragsschluss erkennbar von Bedeutung waren. Hier hat... Arbeitgeberin ihren Arbeitgeber sogar durch Falschangaben arglistig getäuscht, obwohl sie wusste,...s... Rechtsordnung von ihr...e Offenlegung ihrer sonstigen Tätigkeiten verlangte.

... Arbeitnehmerin wollte sich dadurch...finanziellen Vorteil sozialversicherungsfreier Einkünfte erhalten, obwohl sie... gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllte, an... § 8 SGB IV...se bevorzugte Behandlung knüpft. Sie wollte sich zu Lasten aller Versicherten ihrer gesetzlichen Beitragspflicht entledigen und sich so an... Solidargemeinschaft vorbei...en geldwerten Vorteil in Form von ersparter Zahlungen in... Sozialversicherung verschaffen. Zudem hat sie ihrem Arbeitgeber... erkennbar unerwünschte Risiko von Nachzahlungen in... Sozialversicherung aufgebürdet,... sich hier auch realisiert hat.

Sowohl... Verhalten... Arbeitnehmerin als auch ihre Motive waren damit gesetzwidrig und unter keinem Gesichtspunkt billigenswert.

Darüber hinaus handelte... Arbeitnehmerin auch vorsätzlich, also mit Wissen und Wollen um... Umstände ihres Verhaltens und... Folgen für ihren Arbeitgeber: Sie kannte... Tatsachen und...Sinn... Frage nach weiteren Tätigkeiten. Obwohl sie noch weiteren Tätigkeiten nachging, verschwieg sie...se Beschäftigungsverhältnisse, um...Arbeitgeber zu täuschen und sich so...rechtswidrigen Vorteil...er sozialversicherungsfreien Einkommensquelle zu sichern.

Da... angeführte Rechtsprechung im Hinblick auf... Prüfung... Tatbestandsvoraussetzungen... § 826 BGB nicht überzeugt, erscheint es möglich,... Erstattung... Arbeitgeberanteil erfolgreich auf...se Norm zu stützen.

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