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Abmahnung privates Handeln als gewerblicher eBay-Verkäufer

Anschrift

Abmahnung wegen Wettbewerbsverletzung

Sehr geehrte Frau ..............,

in der oben bezeichneten Angelegenheit zeigen wir an, dass uns Frau .............. mit der Wahrung ihrer rechtlichen Interessen beauftragt hat. Die ordnungsgemäße Bevollmächtigung wird anwaltlich versichert.

Gegenstand unserer Beauftragung ist die Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungs- und Kostenerstattungsansprüche. Dabei geht es um folgenden kürzlich festgestellten Sachverhalt: Im Online-Portal ebay erwecken Sie durch Ihre Anmeldung als „privater Verkäufer“ den unzutreffenden Eindruck, Sie seien Verbraucher und nicht gewerblich tätig.

1. Unsere Mandantin bietet sowohl unter dem ebay-Account „..............“ als auch in ihrem Online-Shop www................de verschiedene Produkte zum Verkauf an, unter anderem neue Konden-satoren für HILTI-Bohrmaschinen.

Auch Sie bieten unter dem ebay-Account „..............“ neue Kondensatoren und Kohlebürsten für HILTI-Bohrmaschinen an. Unsere Mandantin hat kürzlich festgestellt, dass Sie in der letzten Zeit mindestens 10 solcher Auktionen durchgeführt haben. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Verkäufe:

..............

Die Artikel wurden von Ihnen dabei jeweils zum „Sofort-Kauf“ angeboten. Unmittelbar nach der erfolgreichen Beendigung einer Auktion haben Sie jeweils eine neue Auktion gestartet.

Insgesamt haben Sie laut Ihrem Bewertungsprofil bereits 114 Bewertungen als Verkäuferin erhalten, den weit überwiegenden Teil davon in den letzten 12 Monaten.

2. Unsere Mandantin hat Ihnen gegenüber gem. §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1 u. 3 UWG i.V.m. Nr. 23 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG einen Anspruch, dass Sie es künftig unterlassen werden, auf ebay den Eindruck zu erwecken, Sie seien Verbraucher und kein Unternehmer.

Gem. Nr. 23 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG liegt stets eine unzulässige geschäftliche Handlung vor, wenn ein Unternehmer die unwahre Angabe macht oder den unzutreffenden Eindruck erweckt, er sei Verbraucher oder nicht für Zwecke seines Geschäfts, Handels, Ge-werbes oder Berufs tätig. Ihr Auftreten als „privater Verkäufer“ ist danach unzulässig.

Denn Sie sind nicht Verbraucher sondern Unternehmer: Unternehmer ist nach den Legaldefinitionen in § 14 Abs. 1 BGB und § 2 UWG eine Person, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Eine gewerbliche Tätigkeit setzt ein selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus, nicht aber, dass mit dieser Tätigkeit die Absicht verfolgt, Gewinn zu erzielen (BGH NJW 2006, 2250, 2251 m.w.N.).

Die Unternehmereigenschaft eines Verkäufers bei ebay ist vor diesem Hintergrund bei Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalls an-hand von Indizien zu bestimmen. Indizien, aus denen die Unterneh-mereigenschaft folgen kann, sind Zahl und Häufigkeit der vom Verkäufer durchgeführten Auktionen, wobei auch der Geschäftsgegen¬stand – Neuware, Veräußerung gleicher Waren – eine Rolle spielt, der Auktionsumsatz, ein Auftritt oder die Verwendung von Werbebeschreibungen, die einen professionellen Eindruck machen oder das Betreiben eines ebay-Shops. Allerdings sind allein die Anzahl der Auktionen oder die abgegebenen Bewertungen der Ersteigerer für sich genommen – zumindest unter einer bestimmten Größenschwelle – noch kein zuverlässiges Indiz für die Unternehmereigenschaft des Anbieters (LG Frankfurt am Main, Urt. v. 08.10.2007, Az. 2/03 O 192/07; OLG Hamburg, Urt. v. 27.02.2007, Az. 5 W 7/07; OLG Zweibrücken, Urt. v. 28.06.2007, Az. 4 U 210/06; Münchener Kommentar/ Micklitz, BGB, 5. Aufl., § 14 Rz. 28).

Bei den von Ihnen angebotenen und verkauften neuen Kondensatoren und Kohlebürsten für spezielle, meist gewerblich genutzte hochwerti-ge Bohrmaschinen des Herstellers HILTI handelt es sich nicht um Produkte, die gewöhnlich in einem privaten Haushalt auftauchen. Die Zahl und die Eigenschaften der angebotenen Artikel indizieren somit die Unternehmereigenschaft. Art und Weise Ihrer Angebote, nämlich die nahe zeitliche Aufeinanderfolge und die Verwendung der „Sofort-Kaufen“-Option, deuten ebenso auf ein unternehmerisches Handeln hin. Schließlich ist die Zahl der abgegebenen Käuferbewertungen – derzeit 114, fast ausschließlich im letzten Jahr – ein deutliches Indiz für die Unternehmereigenschaft.

3. Sie und unsere Mandantin sind Mitbewerber i.S.d. § 2 UWG, da beide als Anbieter von Waren in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen. Unsere Mandantin ist deswegen zur Geltendmachung der Unterlassungsansprüche befugt. Die erforderliche Wiederholungsgefahr ist indiziert (§ 12 Abs. 2 UWG).

Namens und im Auftrag unserer Mandantschaft mahnen wir das vorab dargestellte Verhalten ab und geben Ihnen Gelegenheit, die Angele-genheit außergerichtlich durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlas-sungserklärung beizulegen. Den Entwurf für eine solche Erklärung haben wir hier als Anlage beigefügt. Als Frist für deren Eingang ha-ben wir uns den

24.04.2009

hier eingehend notiert. Die Zusendung per Fax ist fristwahrend, wenn das Original alsbald per Post hier eingeht.

Neben den Unterlassungsansprüchen hat unsere Mandantschaft gemäß § 12 Abs. 1 UWG Anspruch darauf, dass Sie die Kosten der anwaltli-chen Inanspruchnahme in Höhe von 755,80 EUR netto erstatten. Die-se bestehen aus einer 1,3 Geschäftsgebühr zzgl. Auslagenpauschale aus einem Gegenstandswert von 15.000 EUR gemäß §§ 2, 13 RVG, Nr. 2300, 7002 VV. Die Höhe des Gegenstandswertes bemisst sich dabei zum einen nach dem wirtschaftlichen Interesse unserer Mandan-tin an dem geforderten Unterlassen, zum anderen an den von der Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen festgesetzten Streitwerten. Den Ausgleich der Kosten erwarten wir bis zum 30.04.2009.

Sollten Sie die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht oder nur verändert abgeben und/ oder die Kosten der Abmahnung nicht erstatten, so werden wir ohne weitere Mitteilung gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen. Die dadurch entstehenden weiteren Kosten haben Sie ebenfalls zu tragen.

Mit freundlichen Grüßen

Rechtsanwalt

Strafbewehrte Unterlassungserklärung

..............

verpflichtet sich gegenüber

..............

1. es künftig zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs neue Kondensatoren und/ oder Kohlebürsten für HILTI-Bohrmaschinen über das Internet unter www.ebay.de zum Kauf anzubieten ohne dabei auf ihre Eigenschaft als gewerbliche Verkäuferin hinzuweisen.

2. Für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung gegen die unter Ziff. 1 genannte Unterlassungsverpflichtung verpflichtet sich .............., eine Vertragsstrafe in Höhe von 5.000,00 EUR an .............. zu zahlen.

3. Weiterhin verpflichtet sich .............. die durch die Abmahnung entstandenen Abmahnkosten in Höhe von 755,80 EUR netto zu erstatten.

Germering, den

(..............)

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