Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (wegen Rückgaberecht auf eBay)

In Sachen

.......

- Antragsteller –

Prozessbev.:

 

gegen

.....

- Antragsgegner –

 

zeigen ... die anwaltliche Vertretung ... Antragstellers an ... beantragen unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 938 Abs. 1 ZPO wie folgt:

 

1. ... Antragsgegner wird bei Androhung ... Ordnungsgeld ... bis ... 250.000,-- € ersatzweise Ordnungshaft, ... Ordnungshaft verboten, ... geschäftlichen Verkehr ... Zwecken ... Wettbewerbs Speicherbausteine (RAM-Module) anzubieten ... zu verkaufen, ohne dabei auf ... dem Verbraucher zustehende Widerrufsrecht klar ... verständlich, vollständig ... richtig ... jeweiligen Angebot hinzuweisen, insbesondere darauf, dass

a) ... Frist zur Ausübung ... Widerrufsrechtes ... Monat beträgt,

b) ... Widerrufsfrist am Tag nach Erhalt ... ausreichenden Widerrufsbelehrung ... Textform beginnt, nicht jedoch vor Erhalt ... Sache,

c) ... Widerruf ... Textform, also per Brief, Fax ... Email erklärt werden kann,

d) ... Falle eines Widerrufs ... Ware auf Kosten ... Gefahr ... Verkäufers zurückgesandt werden kann, wenn nicht ... Verkäufer ... zurückzusendende Waren ... Wert ... höchstens 40,-- € brutto ... Kosten ... Rücksendung ... Verbraucher auferlegt, wenn ... gelieferte Ware ... bestellten entspricht.

 

2. ... Antragsgegner trägt ... Kosten ... Rechtsstreits.

 

Begründung

 

1. ... Antragsteller ist Inhaber ... Firma . Er vertreibt insbesondere auf ... Onlineplattform Ebay elektronische Bauteile ... Rechner, insbesondere ... sogenannte RAM-Module (Speicherbausteine).

Glaubhaftmachung: Ausdruck aus ebay, Anlage Ast 1

 

2. ... Antragsgegner betreibt ebenfalls bei ebay ... Versandhandel mit elektronischen Speicherbausteinen.

Glaubhaftmachung: Ausdruck aus Ebay, Anlage Ast 2

 

3. ... Antragsgegner weist ... seinen Angeboten selbst nicht auf ... Widerrufsrecht hin. Unter ... von ebay vorgegebenen Punkt „Rücknahme“ ist lediglich ... kurzer Text wiedergegeben, wonach ... Verbraucher gebeten wird, „unsere AGB“ auf ... „Mich-Seite“ ... beachten.

Glaubhaftmachung: Ausdruck ... Angebots Artikelnummer ....., Anlage Ast 2

Auf ... „Mich-Seite“ wiederum finden sich dann unter ... Überschrift „AGB’s + Rückgabebelehrung“ allgemeine Geschäftsbedingungen, ... deren Punkt 4 an Stelle ... Widerrufsrechts ... Rückgaberecht nach § 356 BGB eingeräumt wird.

Glaubhaftmachung: Ausdruck aus ... „Mich-Seite“, Anlage Ast 3

 

4. ... Antragsgegner wurde mit Schreiben ... 24.04.2007 wegen dieser Widerrufsbelehrung ... eines AGB-Verstoßes abgemahnt. Er sandte daraufhin per Fax am 02.05.2007 ... ausführliches Schreiben nebst ... Unterlassungserklärung ... sich allerdings nur auf ... AGB-Verstoß bezog, ... wies ... Ansprüche zurück.

Glaubhaftmachung: Schreiben ... Antragsgegners ... 28.04.2007, Anlage Ast 4

 

5.a) ... Antragsgegner ersetzt mit ... von ihm gewählten Formulierung ... Widerrufsrecht nach § 355 BGB durch ... Rückgaberecht nach § 356 BGB. Dies ist aber auf ... Haupthandelsplattform ebay aus folgenden Erwägungen unzulässig:

Vorraussetzung ... Zulässigkeit ... Ersetzung is, abgesehen ... den hier vorliegenden Vorraussetzungen ... §§ 356 Abs. 1 S. 1 i.V.m. 312d Abs. 1 S. 2; 356 Abs. 1 S. 2 Nr.1 ... 2 BGB gem. § 356 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BGB ... Einräumung ... Rückgaberechtes „in Textform“. Dabei ist ... Vorschrift richtigerweise dahingehend ... verstehen, ... sich ... Textformerfordernis bereits auf ... Verkaufsprospekt bezieht, ... Textformerfordernis also bereits vor Vertragsschluss erfüllt sein muss. ... ergibt sich bereits aus ... Formulierung ... Vorschrift, wonach ... Ersetzung „bei Vertragsschluss“ aufgrund ... Verkaufsprospektes erfolgen kann.

Ansonsten wäre ... Vorschrift ... § 356 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BGB auch überflüssig, weil ... Erfordernis ... Belehrung über ... Rückgaberecht ... Textform nach Vertragsschluss sich bereits aus § 312c Abs. 2 BGB ergibt.

Dasselbe ergibt sich auch aus § 305 Abs. 2 BGB. ... Ersetzung ... Widerrufsrechtes durch ... Rückgaberecht stellt ... Verbraucher jedenfalls bei Waren, deren üblicher Wert höher als 40,-- € brutto liegt, schlechter, weil zur rechtzeitigen Ausübung ... Rechtes nicht ... einfache Versand ... elektronischen Textnachricht genügt, sondern ... Ware zur Post gegeben werden muss. Da ... Ersetzung durch ... Antragsgegner formularmäßig erfolgt, handelt es sich um AGB, deren Einbeziehung vor Vertragsschluss erfolgen muss (ebenso Palandt-Grüneberg, 65. Auflage, § 356 BGB RN 7).

Die Einbeziehung ... vertraglichen Bestimmung ... Textform vor Vertragsschluss ist bei ebay aber technisch nicht möglich, wenn nicht ... Einzelfall ... Kunde ... sich aus ... Belehrung abspeichert ... ausdruckt. Hiervon ist ... Normalfall nicht auszugehen (vgl. KG Berlin, Az. 5 W 295/06, Beschluss ... 05.12.2006; ebenso bereits KG Berlin, Az. W 156/06, Beschluss ... 18.07.2006; OLG Hamburg, Az. 3 U 103/06, Urteil ... 24.08.2006).

Da ... zwingenden Vorraussetzungen ... § 356 BGB somit nicht vorliegen, kommt ... Ersetzung ... Widerrufsrechtes durch ... dem Unternehmer günstigere Rückgaberecht nicht ... Betracht. ... Antragsgegner belehrt ... Verbraucher somit falsch, weil er nicht auf ... Möglichkeit hinweist, ... Widerruf durch elektronische Textnachricht, Brief ... Fernkopie ... erklären (ebenso LG Berlin, Az. 97 O 91/07, Beschluss ... 18.04.2007).

Dass ... Verstoß gegen ... Pflicht zur ordnungsgemäßen Belehrung ... Verbrauchers über ... Widerrufsrecht zugleich ... erheblichen Wettbewerbsverstoß i.S. ... §§ 3, 4 Nr. 11 UWG darstellt, ist mittlerweile gefestigte Rechtsprechung (vg. KG Berlin ... OLG Hamburg a.a.O.; OLG Frankfurt, Az. 6 U 129/06, Urteil ... 14.12.2006).

b) Entgegen ... Ansicht ... Antragsgegners ist es auch nicht ausreichend, ... Widerrufsbelehrung auf ... „Mich-Seite“ ... Rahmen ... allgemeinen Geschäftsbedingungen wiederzugeben. ... Gegenteil ist ... Widerrufsbelehrung nur dann „in ... dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise klar ... verständlich“ zur Verfügung gestellt, wenn dies ... dem einzelnen Angebot bei Ebay geschieht. Dies liegt darin begründet, ... es sich bei Ebay eben nicht um ... Online-Shop eines einzelnen Anbieters handelt, sondern um ... großen Bazar. ... Verbraucher orientiert sich typischer Weise eben gerade nicht anhand ... einzelnen Ebay-Shops ... der einzelnen Anbieter, sondern über ... von Ebay zur Verfügung gestellten Suchfunktionen. Mit diesen wechselt er zwischen verschiedenen Angeboten, unabhängig davon, ... wem diese stammen, ... entscheidet sich dann ... die ihm liegende Alternative. ... Erwartung, ... der Verbraucher dann noch aufgrund eines knapp gehaltenen Hinweises ... Widerrufsbelehrung auf ... „Mich-Seite“ zur Kenntnis nimmt, ist abwegig.

Dies gilt umso mehr, als ... Widerrufsbelehrung, ... diesem Fall ... Rückgabebelehrung, nicht etwa als eigenständiger Punkt ... der „Mich-Seite“ auffindbar ist, sondern eingebettet ... die AGB sich als Punkt 4 findet. Selbst dann, wenn ... Verbraucher also auf ... „Mich-Seite“ vorstößt, muss er weitere Mühsal auf sich nehmen, um ... der Rückgabebelehrung vorzustoßen. Damit ist ... Anforderungen ... § 312 c BGB nicht genüge getan.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus ... von ... Antragsgegner zitierten Entscheidung. Ganz ... Gegenteil hat ... OLG Frankfurt ... der ... dem Antragsgegner selbst zitierten Entscheidung an seiner Auffassung festgehalten, ... bei ... Verlinkung ... Zwangsführung erforderlich ist, wenn ... Belehrung ... Sinn ergeben soll. ... OLG Frankfurt hat ... dem fraglichen Fall dann auch antragsgemäß verurteilt, weil auch dort ... Widerrufsbelehrung ... den AGB, auf ... verlinkt wurde, versteckt war.

Im vorliegenden Fall wird ... Unbrauchbarkeit ... Hinweises ... Antragsgegners auf ... Widerrufsbelehrung noch dadurch verstärkt, ... er unter ... Punkt „Rücknahme“ nicht etwa darauf hinweist, ... sich auf ... „Mich-Seite“ ... Widerrufsbelehrung befindet, sondern nur allgemeine Beachtung ... AGB gebeten wird. ... ist gerade kein Hinweis auf ... dort befindliche Widerrufsbelehrung.

 

6. ... Verfügungsanspruch ergibt sich aus § 8 UWG, ... Verfügungsgrund aus § 12 Abs. 2 UWG.

 

7. ... örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus § 14 Abs. 2 S. 1 UWG. Es ist anerkannt, ... für Wettbewerbsverstöße ... online-Handel jedenfalls dann, wenn ... Angebote sich an bundesweites Publikum richten, ... fliegende Gerichtsstand gegeben ... damit jedes Landgericht zuständig ist (vgl. z.B. LG München I, Az. 4 HKO 12190/96, Urteil ... 17.10.1996; LG Düsseldorf, Az. 34 O 191/96, Urteil ... 04.04.1997; KG Berlin Az. 5 W 315/01, Urteil ... 01.02.2002; BGH, Az. I ZR 163/02, Urteil ... 13.10.2004; OLG Köln, Az. 6 U 145/05, Urteil ... 21.04.2006; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Auflage, § 14 RN 16 f.; Piper/Ohly, UWG, 4. Auflage, § 14 RN 10 ... 12; Fezer, UWG, § 14 RN 25). ... Fall ... § 14 Abs. 2 S. 2 UWG liegt nicht vor.

Die sachliche Zuständigkeit ... Landgerichts ergibt sich aus § 13 Abs. 1 S. 1 UWG, ... funktionelle ... Kammer ... Handelssachen aus § 95 Abs. 1 Nr. 5 GVG.

 

8. ... Streitwert ist auf 250.000 Euro festzusetzen.

 

Rechtsanwalt

Anmerkung: Daraufhin erging folgender Beschluss

Landgericht Berlin

Beschluss

 

Geschäftsnummer: 103 O 91/07 07.05.2007

 

In ... Rechtsstreit

 

des Herrn

als Inhaber ... Firma

Antragstellers,

- Verfahrensbevollmächtigte:

Rechtsanwälte

gegen

den Herrn

Antragsgegner,

wird ... Wege ... einstweiligen Verfügung, ... zwar wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung, durch ... Vorsitzende Richterin am Landgericht Dieckmann, gemäß §§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG, §§ 935ff., 91 ZPO angeordnet:

 

1. ... Antragsgegner wird bei Vermeidung eines ... Gericht ... jeden Fall ... Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis ... € 250.000,--, ersatzweise Ordnungshaft, ... einer Ordnungshaft bis ... sechs Monaten

untersagt,

im geschäftlichen Verkehr ... Zwecken ... Wettbewerbs auf ... Internetplattform eBay Verbrauchern Speicherbausteine (RAM-Module) anzubieten ... zu verkaufen ... dabei statt eines Widerrufsrecht nach § 355 BGB ... Rückgaberecht nach § 356 BGB einzuräumen.

 

2. ... Kosten ... Verfahrens trägt ... Antragsgegner.

 

3. ... Wert ... Streitgegenstandes wird auf € 10.000,-- festgesetzt.

Gründe

Die einstweilige Verfügung war aus ... Gründen ... verbundenen Antragsschrift ... erlassen.

Bei ... Fassung ... Tenors hat ... Gericht ... seinem Ermessen nach § 938 ZPO Gebrauch gemacht. Aus ... Anspruchsbegründung ergibt sich, ... Gegenstand ... Begehrens ... Antragstellers ... Untersagung ... Einräumung eines Rückgaberechtes nach § 356 BGB ist. ... wird ... Antrag nicht gerecht, da er auf ... - gerade nicht erteilte - Widerrufsbelehrung abstellt.

 

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