Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (wegen Rückgaberecht auf eBay)

... Beginn Ausschnitt ...

In Sachen

.......

- Antragsteller –

Prozessbev.:

gegen

.....

- Antragsgegner –

zeigen wir die anwaltliche Vertretung des Antragstellers an und beantragen unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 938 Abs. 1 ZPO wie folgt:

1. Dem Antragsgegner wird bei Androhung von Ordnungsgeld von bis zu 250.000,-- € ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Speicherbausteine (RAM-Module) anzubieten oder zu verkaufen, ohne dabei auf das dem Verbraucher zustehende Widerrufsrecht klar und verständlich, vollständig und richtig im jeweiligen Angebot hinzuweisen, insbesondere darauf, dass

a) die Frist zur Ausübung des Widerrufsrechtes einen Monat beträgt,

b) die Widerrufsfrist am Tag nach Erhalt einer ausreichenden Widerrufsbelehrung in Textform beginnt, nicht jedoch vor Erhalt der Sache,

c) der Widerruf in Textform, also per Brief, Fax oder Email erklärt werden kann,

d) im Falle eines Widerrufs die Ware auf Kosten und Gefahr des Verkäufers zurückgesandt werden kann, wenn nicht der Verkäufer für zurückzusendende Waren im Wert von höchstens 40,-- € brutto die Kosten der Rücksendung dem Verbraucher auferlegt, wenn die gelieferte Ware der bestellten entspricht.

2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Begründung

1. Der Antragsteller ist Inhaber der Firma . Er vertreibt insbesondere auf der Onlineplattform Ebay elektronische Bauteile für Rechner, insbesondere der sogenannte RAM-Module (Speicherbausteine).

Glaubhaftmachung: Ausdruck aus ebay, Anlage Ast 1

2. Der Antragsgegner betreibt ebenfalls bei ebay einen Versandhandel mit elektronischen Speicherbausteinen.

Glaubhaftmachung: Ausdruck aus Ebay, Anlage Ast 2

3. Der Antragsgegner weist in seinen Angeboten selbst nicht auf das Widerrufsrecht hin. Unter dem von ebay vorgegebenen Punkt „Rücknahme“ ist lediglich ein kurzer Text wiedergegeben, wonach der Verbraucher gebeten wird, „unsere AGB“ auf der „Mich-Seite“ zu beachten.

Glaubhaftmachung: Ausdruck des Angebots Artikelnummer ....., Anlage Ast 2

Auf der „Mich-Seite“ wiederum finden sich dann unter der Überschrift „AGB’s + Rückgabebelehrung“ allgemeine Geschäftsbedingungen, in deren Punkt 4 an Stelle des Widerrufsrechts ein Rückgaberecht nach § 356 BGB eingeräumt wird.

Glaubhaftmachung: Ausdruck aus der „Mich-Seite“, Anlage Ast 3

4. Der Antragsgegner wurde mit Schreiben vom 24.04.2007 wegen dieser Widerrufsbelehrung und eines AGB-Verstoßes abgemahnt. Er sandte daraufhin per Fax am 02.05.2007 ein ausführliches Schreiben nebst einer Unterlassungserklärung die sich allerdings nur auf den AGB-Verstoß bezog, und wies die Ansprüche zurück.

Glaubhaftmachung: Schreiben des Antragsgegners vom 28.04.2007, Anlage Ast 4

5.a) Der Antragsgegner ersetzt mit der von ihm gewählten Formulierung das Widerrufsrecht nach § 355 BGB durch das Rückgaberecht nach § 356 BGB. Dies ist aber auf der Haupthandelsplattform ebay aus folgenden Erwägungen unzulässig:

Vorraussetzung der Zulässigkeit der Ersetzung is, abgesehen von den hier vorliegenden Vorraussetzungen der §§ 356 Abs. 1 S. 1 i.V.m. 312d Abs. 1 S. 2; 356 Abs. 1 S. 2 Nr.1 und 2 BGB gem. § 356 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BGB die Einräumung des Rückgaberechtes „in Textform“. Dabei ist die Vorschrift richtigerweise dahingehend zu verstehen, dass sich das Textformerfordernis bereits auf den Verkaufsprospekt bezieht, das Textformerfordernis also bereits vor Vertragsschluss erfüllt sein muss. Das ergibt sich bereits aus der Formulierung der Vorschrift, wonach die Ersetzung „bei Vertragsschluss“ aufgrund des Verkaufsprospektes erfolgen kann.

Ansonsten wäre die Vorschrift des § 356 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BGB auch überflüssig, weil das Erfordernis einer Belehrung über das Rückgaberecht in Textform nach Vertragsschluss sich bereits aus § 312c Abs. 2 BGB ergibt.

Dasselbe ergibt sich auch aus § 305 Abs. 2 BGB. Die Ersetzung des Widerrufsrechtes durch ein Rückgaberecht stellt den Verbraucher jedenfalls bei Waren, deren üblicher Wert höher als 40,-- € brutto liegt, schlechter, weil zur rechtzeitigen Ausübung des Rechtes nicht der einfache Versand einer elektronischen Textnachricht genügt, sondern die Ware zur Post gegeben werden muss. Da die Ersetzung durch den Antragsgegner formularmäßig erfolgt, handelt es sich um AGB, deren Einbeziehung vor Vertragsschluss erfolgen muss (ebenso Palandt-Grüneberg, 65. Auflage, § 356 BGB RN 7).

Die Einbeziehung einer vertraglichen Bestimmung in Textform vor Vertragsschluss ist bei ebay aber technisch nicht möglich, wenn nicht im Einzelfall der Kunde von sich aus die Belehrung abspeichert oder ausdruckt. Hiervon ist im Normalfall nicht auszugehen (vgl. KG Berlin, Az. 5 W 295/06, Beschluss vom 05.12.2006; ebenso bereits KG Berlin, Az. W 156/06, Beschluss vom 18.07.2006; OLG Hamburg, Az. 3 U 103/06, Urteil vom 24.08.2006).

Da die zwingenden Vorraussetzungen des § 356 BGB somit nicht vorliegen, kommt eine Ersetzung der Widerrufsrechtes durch das dem Unternehmer günstigere Rückgaberecht nicht in Betracht. Der Antragsgegner belehrt die Verbraucher somit falsch, weil er nicht auf die Möglichkeit hinweist, den Widerruf durch elektronische Textnachricht, Brief oder Fernkopie zu erklären (ebenso LG Berlin, Az. 97 O 91/07, Beschluss vom 18.04.2007).

Dass ein Verstoß gegen die Pflicht zur ordnungsgemäßen Belehrung des Verbrauchers ...

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