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Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (wegen Rückgaberecht auf eBay)

In Sachen

.......

- Antragsteller –

Prozessbev.:

gegen

.....

- Antragsgegner –

zeigen...... anwaltliche Vertretung... Antragstellers an und beantragen unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 938 Abs. 1 ZPO wie folgt:

1. Dem Antragsgegner...d bei Androhung von Ordnungsgeld von bis zu 250.000,-- € ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken... Wettbewerbs Speicherbausteine (RAM-Module) anzubieten oder zu verkaufen, ohne dabei auf... dem Verbraucher zustehende Widerrufsrecht klar und verständlich, vollständig und richtig im jeweiligen Angebot hinzuweisen, insbesondere darauf,...s

a) die Frist zur Ausübung... Widerrufsrechtes...en Monat beträgt,

b) die Widerrufsfrist am Tag nach Erhalt...er ausreichenden Widerrufsbelehrung in Textform beginnt, nicht jedoch vor Erhalt... Sache,

c) der Widerruf in Textform, also per Brief, Fax oder Email erklärt werden kann,

d) im Falle...es Widerrufs... Ware auf Kosten und Gefahr... Verkäufers zurückgesandt werden kann, wenn nicht... Verkäufer für zurückzusendende Waren im Wert von höchstens 40,-- € brutto... Kosten... Rücksendung dem Verbraucher auferlegt, wenn... gelieferte Ware... bestellten entspricht.

2. ... Antragsgegner trägt... Kosten... Rechtsstreits.

Begründung

1. ... Antragsteller ist Inhaber... Firma . Er vertreibt insbesondere auf... Onlineplattform Ebay elektronische Bauteile für Rechner, insbesondere... sogenannte RAM-Module (Speicherbausteine).

Glaubhaftmachung: Ausdruck aus ebay, Anlage Ast 1

2. ... Antragsgegner betreibt ebenfalls bei ebay...en Versandhandel mit elektronischen Speicherbausteinen.

Glaubhaftmachung: Ausdruck aus Ebay, Anlage Ast 2

3. ... Antragsgegner weist in seinen Angeboten selbst nicht auf... Widerrufsrecht hin. Unter dem von ebay vorgegebenen Punkt „Rücknahme“ ist lediglich... kurzer Text wiedergegeben, wonach... Verbraucher gebeten...d, „unsere AGB“ auf... „Mich-Seite“ zu beachten.

Glaubhaftmachung: Ausdruck... Angebots Artikelnummer ....., Anlage Ast 2

Auf... „Mich-Seite“ wiederum finden sich dann unter... Überschrift „AGB’s + Rückgabebelehrung“ allgemeine Geschäftsbedingungen, in...en Punkt 4 an Stelle... Widerrufsrechts... Rückgaberecht nach § 356 BGB...geräumt...d.

Glaubhaftmachung: Ausdruck aus... „Mich-Seite“, Anlage Ast 3

4. ... Antragsgegner wurde mit Schreiben vom 24.04.2007 wegen...ser Widerrufsbelehrung und...es AGB-Verstoßes abgemahnt. Er sandte daraufhin per Fax am 02.05.2007... ausführliches Schreiben nebst...er Unterlassungserklärung... sich allerdings nur auf...AGB-Verstoß bezog, und wies... Ansprüche zurück.

Glaubhaftmachung: Schreiben... Antragsgegners vom 28.04.2007, Anlage Ast 4

5.a) ... Antragsgegner ersetzt mit... von ihm gewählten Formulierung... Widerrufsrecht nach § 355 BGB durch... Rückgaberecht nach § 356 BGB. ...s ist aber auf... Haupthandelsplattform ebay aus folgenden Erwägungen unzulässig:

Vorraussetzung... Zulässigkeit... Ersetzung is, abgesehen von...hier vorliegenden Vorraussetzungen... §§ 356 Abs. 1 S. 1 i.V.m. 312d Abs. 1 S. 2; 356 Abs. 1 S. 2 Nr.1 und 2 BGB gem. § 356 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BGB... Einräumung... Rückgaberechtes „in Textform“. Dabei ist... Vorschrift richtigerweise dahingehend zu verstehen,...s sich... Textformerfordernis bereits auf...Verkaufsprospekt bezieht,... Textformerfordernis also bereits vor Vertragsschluss erfüllt sein muss. ... ergibt sich bereits aus... Formulierung... Vorschrift, wonach... Ersetzung „bei Vertragsschluss“ aufgrund... Verkaufsprospektes erfolgen kann.

Ansonsten wäre... Vorschrift... § 356 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BGB auch überflüssig, weil... Erfordernis...er Belehrung über... Rückgaberecht in Textform nach Vertragsschluss sich bereits aus § 312c Abs. 2 BGB ergibt.

...selbe ergibt sich auch aus § 305 Abs. 2 BGB. ... Ersetzung... Widerrufsrechtes durch... Rückgaberecht stellt...Verbraucher jedenfalls bei Waren,...en üblicher Wert höher als 40,-- € brutto liegt, schlechter, weil zur rechtzeitigen Ausübung... Rechtes nicht......fache Versand...er elektronischen Textnachricht genügt, sondern... Ware zur Post gegeben werden muss. Da... Ersetzung durch...Antragsgegner formularmäßig erfolgt, handelt es sich um AGB,...en Einbeziehung vor Vertragsschluss erfolgen muss (ebenso Palandt-Grüneberg, 65. Auflage, § 356 BGB RN 7).

... Einbeziehung...er vertraglichen Bestimmung in Textform vor Vertragsschluss ist bei ebay aber technisch nicht möglich, wenn nicht im Einzelfall... Kunde von sich aus... Belehrung abspeichert oder ausdruckt. Hiervon ist im Normalfall nicht auszugehen (vgl. KG Berlin, Az. 5 W 295/06, Beschluss vom 05.12.2006; ebenso bereits KG Berlin, Az. W 156/06, Beschluss vom 18.07.2006; OLG Hamburg, Az. 3 U 103/06, Urteil vom 24.08.2006).

Da... zwingenden Vorraussetzungen... § 356 BGB somit nicht vorliegen, kommt...e Ersetzung... Widerrufsrechtes durch... dem Unternehmer günstigere Rückgaberecht nicht in Betracht. ... Antragsgegner belehrt... Verbraucher somit falsch, weil er nicht auf... Möglichkeit hinweist,...Widerruf durch elektronische Textnachricht, Brief oder Fernkopie zu erklären (ebenso LG Berlin, Az. 97 O 91/07, Beschluss vom 18.04.2007).

...s... Verstoß gegen... Pflicht zur ordnungsgemäßen Belehrung... Verbrauchers über... Widerrufsrecht zugleich...en erheblichen Wettbewerbsverstoß i.S.... §§ 3, 4 Nr. 11 UWG darstellt, ist mittlerweile gefestigte Rechtsprechung (vg. KG Berlin und OLG Hamburg a.a.O.; OLG Frankfurt, Az. 6 U 129/06, Urteil vom 14.12.2006).

b) Entgegen... Ansicht... Antragsgegners ist es auch nicht ausreichend,... Widerrufsbelehrung auf... „Mich-Seite“ im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen wiederzugeben. Im Gegenteil ist...e Widerrufsbelehrung nur dann „in...er dem...gesetzten Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise klar und verständlich“ zur Verfügung gestellt, wenn...s in dem...zelnen Angebot bei Ebay geschieht. ...s liegt darin begründet,...s es sich bei Ebay eben nicht um...Online-Shop...es...zelnen Anbieters handelt, sondern um...en großen Bazar. ... Verbraucher orientiert sich typischer Weise eben gerade nicht anhand......zelnen Ebay-Shops und......zelnen Anbieter, sondern über... von Ebay zur Verfügung gestellten Suchfunktionen. Mit...sen wechselt er zwischen verschiedenen Angeboten, unabhängig davon, von wem...se stammen, und entscheidet sich dann für... ihm liegende Alternative. ... Erwartung,...s... Verbraucher dann noch aufgrund...es knapp gehaltenen Hinweises...e Widerrufsbelehrung auf...er „Mich-Seite“ zur Kenntnis nimmt, ist abwegig.

...s gilt umso mehr, als... Widerrufsbelehrung, in...sem Fall... Rückgabebelehrung, nicht etwa als eigenständiger Punkt in... „Mich-Seite“ auffindbar ist, sondern...gebettet in... AGB sich als Punkt 4 findet. Selbst dann, wenn... Verbraucher also auf... „Mich-Seite“ vorstößt, muss er weitere Mühsal auf sich nehmen, um zu... Rückgabebelehrung vorzustoßen. Damit ist...Anforderungen... § 312 c BGB nicht genüge getan.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus... von dem Antragsgegner zitierten Entscheidung. Ganz im Gegenteil hat... OLG Frankfurt in... von dem Antragsgegner selbst zitierten Entscheidung an seiner Auffassung festgehalten,...s bei...er Verlinkung...e Zwangsführung erforderlich ist, wenn... Belehrung...en Sinn ergeben soll. ... OLG Frankfurt hat in dem fraglichen Fall dann auch antragsgemäß verurteilt, weil auch dort... Widerrufsbelehrung in...AGB, auf... verlinkt wurde, versteckt war.

Im vorliegenden Fall...d... Unbrauchbarkeit... Hinweises... Antragsgegners auf... Widerrufsbelehrung noch dadurch verstärkt,...s er unter dem Punkt „Rücknahme“ nicht etwa darauf hinweist,...s sich auf... „Mich-Seite“...e Widerrufsbelehrung befindet, sondern nur allgemeine Beachtung... AGB gebeten...d. ... ist gerade kein Hinweis auf...e dort befindliche Widerrufsbelehrung.

6. ... Verfügungsanspruch ergibt sich aus § 8 UWG,... Verfügungsgrund aus § 12 Abs. 2 UWG.

7. ... örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus § 14 Abs. 2 S. 1 UWG. Es ist anerkannt,...s für Wettbewerbsverstöße im online-Handel jedenfalls dann, wenn... Angebote sich an bundesweites Publikum richten,... fliegende Gerichtsstand gegeben und damit jedes Landgericht zuständig ist (vgl. z.B. LG München I, Az. 4 HKO 12190/96, Urteil vom 17.10.1996; LG Düsseldorf, Az. 34 O 191/96, Urteil vom 04.04.1997; KG Berlin Az. 5 W 315/01, Urteil vom 01.02.2002; BGH, Az. I ZR 163/02, Urteil vom 13.10.2004; OLG Köln, Az. 6 U 145/05, Urteil vom 21.04.2006; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Auflage, § 14 RN 16 f.; Piper/Ohly, UWG, 4. Auflage, § 14 RN 10 und 12; Fezer, UWG, § 14 RN 25). Ein Fall... § 14 Abs. 2 S. 2 UWG liegt nicht vor.

... sachliche Zuständigkeit... Landgerichts ergibt sich aus § 13 Abs. 1 S. 1 UWG,... funktionelle... Kammer für Handelssachen aus § 95 Abs. 1 Nr. 5 GVG.

8. ... Streitwert ist auf 250.000 Euro festzusetzen.

Rechtsanwalt

Anmerkung: Daraufhin erging folgender Beschluss

Landgericht Berlin

Beschluss

Geschäftsnummer: 103 O 91/07 07.05.2007

In dem Rechtsstreit

des Herrn

als Inhaber... Firma

Antragstellers,

- Verfahrensbevollmächtigte:

Rechtsanwälte

gegen

den Herrn

Antragsgegner,

wird im Wege......stweiligen Verfügung, und zwar wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung, durch... Vorsitzende Richterin am Landgericht ...ckmann, gemäß §§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG, §§ 935ff., 91 ZPO angeordnet:

1. Dem Antragsgegner...d bei Vermeidung...es vom Gericht für jeden Fall... Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,--, ersatzweise Ordnungshaft, oder...er Ordnungshaft bis zu sechs Monaten

untersagt,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken... Wettbewerbs auf... Internetplattform eBay Verbrauchern Speicherbausteine (RAM-Module) anzubieten oder zu verkaufen und dabei statt...es Widerrufsrecht nach § 355 BGB... Rückgaberecht nach § 356 BGB...zuräumen.

2. ... Kosten... Verfahrens trägt... Antragsgegner.

3. ... Wert... Streitgegenstandes...d auf € 10.000,-- festgesetzt.

Gründe

......stweilige Verfügung war aus...Gründen... verbundenen Antragsschrift zu erlassen.

Bei... Fassung... Tenors hat... Gericht von seinem Ermessen nach § 938 ZPO Gebrauch gemacht. Aus... Anspruchsbegründung ergibt sich,...s Gegenstand... Begehrens... Antragstellers... Untersagung... Einräumung...es Rückgaberechtes nach § 356 BGB ist. Dem...d... Antrag nicht gerecht, da er auf...e - gerade nicht erteilte - Widerrufsbelehrung abstellt.

...ckmann

Vorsitzende Richterin am Landgericht

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