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Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (wegen Rückgaberecht auf eBay)

In Sachen

.......

- Antragsteller –

Prozessbev.:

gegen

.....

- Antragsgegner –

zeigen wir die anwaltliche Vertretung des Antragstellers an und beantragen unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 938 Abs. 1 ZPO wie folgt:

1. Dem Antragsgegner wird bei Androhung von Ordnungsgeld von bis zu 250.000,-- € ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Speicherbausteine (RAM-Module) anzubieten oder zu verkaufen, ohne dabei auf das dem Verbraucher zustehende Widerrufsrecht klar und verständlich, vollständig und richtig im jeweiligen Angebot hinzuweisen, insbesondere darauf, dass

a) die Frist zur Ausübung des Widerrufsrechtes einen Monat beträgt,

b) die Widerrufsfrist am Tag nach Erhalt einer ausreichenden Widerrufsbelehrung in Textform beginnt, nicht jedoch vor Erhalt der Sache,

c) der Widerruf in Textform, also per Brief, Fax oder Email erklärt werden kann,

d) im Falle eines Widerrufs die Ware auf Kosten und Gefahr des Verkäufers zurückgesandt werden kann, wenn nicht der Verkäufer für zurückzusendende Waren im Wert von höchstens 40,-- € brutto die Kosten der Rücksendung dem Verbraucher auferlegt, wenn die gelieferte Ware der bestellten entspricht.

2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Begründung

1. Der Antragsteller ist Inhaber der Firma . Er vertreibt insbesondere auf der Onlineplattform Ebay elektronische Bauteile für Rechner, insbesondere der sogenannte RAM-Module (Speicherbausteine).

Glaubhaftmachung: Ausdruck aus ebay, Anlage Ast 1

2. Der Antragsgegner betreibt ebenfalls bei ebay einen Versandhandel mit elektronischen Speicherbausteinen.

Glaubhaftmachung: Ausdruck aus Ebay, Anlage Ast 2

3. Der Antragsgegner weist in seinen Angeboten selbst nicht auf das Widerrufsrecht hin. Unter dem von ebay vorgegebenen Punkt „Rücknahme“ ist lediglich ein kurzer Text wiedergegeben, wonach der Verbraucher gebeten wird, „unsere AGB“ auf der „Mich-Seite“ zu beachten.

Glaubhaftmachung: Ausdruck des Angebots Artikelnummer ....., Anlage Ast 2

Auf der „Mich-Seite“ wiederum finden sich dann unter der Überschrift „AGB’s + Rückgabebelehrung“ allgemeine Geschäftsbedingungen, in deren Punkt 4 an Stelle des Widerrufsrechts ein Rückgaberecht nach § 356 BGB eingeräumt wird.

Glaubhaftmachung: Ausdruck aus der „Mich-Seite“, Anlage Ast 3

4. Der Antragsgegner wurde mit Schreiben vom 24.04.2007 wegen dieser Widerrufsbelehrung und eines AGB-Verstoßes abgemahnt. Er sandte daraufhin per Fax am 02.05.2007 ein ausführliches Schreiben nebst einer Unterlassungserklärung die sich allerdings nur auf den AGB-Verstoß bezog, und wies die Ansprüche zurück.

Glaubhaftmachung: Schreiben des Antragsgegners vom 28.04.2007, Anlage Ast 4

5.a) Der Antragsgegner ersetzt mit der von ihm gewählten Formulierung das Widerrufsrecht nach § 355 BGB durch das Rückgaberecht nach § 356 BGB. Dies ist aber auf der Haupthandelsplattform ebay aus folgenden Erwägungen unzulässig:

Vorraussetzung der Zulässigkeit der Ersetzung is, abgesehen von den hier vorliegenden Vorraussetzungen der §§ 356 Abs. 1 S. 1 i.V.m. 312d Abs. 1 S. 2; 356 Abs. 1 S. 2 Nr.1 und 2 BGB gem. § 356 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BGB die Einräumung des Rückgaberechtes „in Textform“. Dabei ist die Vorschrift richtigerweise dahingehend zu verstehen, dass sich das Textformerfordernis bereits auf den Verkaufsprospekt bezieht, das Textformerfordernis also bereits vor Vertragsschluss erfüllt sein muss. Das ergibt sich bereits aus der Formulierung der Vorschrift, wonach die Ersetzung „bei Vertragsschluss“ aufgrund des Verkaufsprospektes erfolgen kann.

Ansonsten wäre die Vorschrift des § 356 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BGB auch überflüssig, weil das Erfordernis einer Belehrung über das Rückgaberecht in Textform nach Vertragsschluss sich bereits aus § 312c Abs. 2 BGB ergibt.

Dasselbe ergibt sich auch aus § 305 Abs. 2 BGB. Die Ersetzung des Widerrufsrechtes durch ein Rückgaberecht stellt den Verbraucher jedenfalls bei Waren, deren üblicher Wert höher als 40,-- € brutto liegt, schlechter, weil zur rechtzeitigen Ausübung des Rechtes nicht der einfache Versand einer elektronischen Textnachricht genügt, sondern die Ware zur Post gegeben werden muss. Da die Ersetzung durch den Antragsgegner formularmäßig erfolgt, handelt es sich um AGB, deren Einbeziehung vor Vertragsschluss erfolgen muss (ebenso Palandt-Grüneberg, 65. Auflage, § 356 BGB RN 7).

Die Einbeziehung einer vertraglichen Bestimmung in Textform vor Vertragsschluss ist bei ebay aber technisch nicht möglich, wenn nicht im Einzelfall der Kunde von sich aus die Belehrung abspeichert oder ausdruckt. Hiervon ist im Normalfall nicht auszugehen (vgl. KG Berlin, Az. 5 W 295/06, Beschluss vom 05.12.2006; ebenso bereits KG Berlin, Az. W 156/06, Beschluss vom 18.07.2006; OLG Hamburg, Az. 3 U 103/06, Urteil vom 24.08.2006).

Da die zwingenden Vorraussetzungen des § 356 BGB somit nicht vorliegen, kommt eine Ersetzung der Widerrufsrechtes durch das dem Unternehmer günstigere Rückgaberecht nicht in Betracht. Der Antragsgegner belehrt die Verbraucher somit falsch, weil er nicht auf die Möglichkeit hinweist, den Widerruf durch elektronische Textnachricht, Brief oder Fernkopie zu erklären (ebenso LG Berlin, Az. 97 O 91/07, Beschluss vom 18.04.2007).

Dass ein Verstoß gegen die Pflicht zur ordnungsgemäßen Belehrung des Verbrauchers über das Widerrufsrecht zugleich einen erheblichen Wettbewerbsverstoß i.S. der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG darstellt, ist mittlerweile gefestigte Rechtsprechung (vg. KG Berlin und OLG Hamburg a.a.O.; OLG Frankfurt, Az. 6 U 129/06, Urteil vom 14.12.2006).

b) Entgegen der Ansicht des Antragsgegners ist es auch nicht ausreichend, die Widerrufsbelehrung auf der „Mich-Seite“ im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen wiederzugeben. Im Gegenteil ist eine Widerrufsbelehrung nur dann „in einer dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise klar und verständlich“ zur Verfügung gestellt, wenn dies in dem einzelnen Angebot bei Ebay geschieht. Dies liegt darin begründet, dass es sich bei Ebay eben nicht um den Online-Shop eines einzelnen Anbieters handelt, sondern um einen großen Bazar. Der Verbraucher orientiert sich typischer Weise eben gerade nicht anhand der einzelnen Ebay-Shops und der einzelnen Anbieter, sondern über die von Ebay zur Verfügung gestellten Suchfunktionen. Mit diesen wechselt er zwischen verschiedenen Angeboten, unabhängig davon, von wem diese stammen, und entscheidet sich dann für die ihm liegende Alternative. Die Erwartung, dass der Verbraucher dann noch aufgrund eines knapp gehaltenen Hinweises eine Widerrufsbelehrung auf einer „Mich-Seite“ zur Kenntnis nimmt, ist abwegig.

Dies gilt umso mehr, als die Widerrufsbelehrung, in diesem Fall die Rückgabebelehrung, nicht etwa als eigenständiger Punkt in der „Mich-Seite“ auffindbar ist, sondern eingebettet in die AGB sich als Punkt 4 findet. Selbst dann, wenn der Verbraucher also auf die „Mich-Seite“ vorstößt, muss er weitere Mühsal auf sich nehmen, um zu der Rückgabebelehrung vorzustoßen. Damit ist den Anforderungen des § 312 c BGB nicht genüge getan.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von dem Antragsgegner zitierten Entscheidung. Ganz im Gegenteil hat das OLG Frankfurt in der von dem Antragsgegner selbst zitierten Entscheidung an seiner Auffassung festgehalten, dass bei einer Verlinkung eine Zwangsführung erforderlich ist, wenn die Belehrung einen Sinn ergeben soll. Das OLG Frankfurt hat in dem fraglichen Fall dann auch antragsgemäß verurteilt, weil auch dort die Widerrufsbelehrung in den AGB, auf die verlinkt wurde, versteckt war.

Im vorliegenden Fall wird die Unbrauchbarkeit des Hinweises des Antragsgegners auf die Widerrufsbelehrung noch dadurch verstärkt, dass er unter dem Punkt „Rücknahme“ nicht etwa darauf hinweist, dass sich auf der „Mich-Seite“ eine Widerrufsbelehrung befindet, sondern nur allgemeine Beachtung der AGB gebeten wird. Das ist gerade kein Hinweis auf eine dort befindliche Widerrufsbelehrung.

6. Der Verfügungsanspruch ergibt sich aus § 8 UWG, der Verfügungsgrund aus § 12 Abs. 2 UWG.

7. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus § 14 Abs. 2 S. 1 UWG. Es ist anerkannt, dass für Wettbewerbsverstöße im online-Handel jedenfalls dann, wenn die Angebote sich an bundesweites Publikum richten, der fliegende Gerichtsstand gegeben und damit jedes Landgericht zuständig ist (vgl. z.B. LG München I, Az. 4 HKO 12190/96, Urteil vom 17.10.1996; LG Düsseldorf, Az. 34 O 191/96, Urteil vom 04.04.1997; KG Berlin Az. 5 W 315/01, Urteil vom 01.02.2002; BGH, Az. I ZR 163/02, Urteil vom 13.10.2004; OLG Köln, Az. 6 U 145/05, Urteil vom 21.04.2006; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Auflage, § 14 RN 16 f.; Piper/Ohly, UWG, 4. Auflage, § 14 RN 10 und 12; Fezer, UWG, § 14 RN 25). Ein Fall des § 14 Abs. 2 S. 2 UWG liegt nicht vor.

Die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts ergibt sich aus § 13 Abs. 1 S. 1 UWG, die funktionelle der Kammer für Handelssachen aus § 95 Abs. 1 Nr. 5 GVG.

8. Der Streitwert ist auf 250.000 Euro festzusetzen.

Rechtsanwalt

Anmerkung: Daraufhin erging folgender Beschluss

Landgericht Berlin

Beschluss

Geschäftsnummer: 103 O 91/07 07.05.2007

In dem Rechtsstreit

des Herrn

als Inhaber der Firma

Antragstellers,

- Verfahrensbevollmächtigte:

Rechtsanwälte

gegen

den Herrn

Antragsgegner,

wird im Wege der einstweiligen Verfügung, und zwar wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung, durch die Vorsitzende Richterin am Landgericht Dieckmann, gemäß §§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG, §§ 935ff., 91 ZPO angeordnet:

1. Dem Antragsgegner wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,--, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten

untersagt,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs auf der Internetplattform eBay Verbrauchern Speicherbausteine (RAM-Module) anzubieten oder zu verkaufen und dabei statt eines Widerrufsrecht nach § 355 BGB ein Rückgaberecht nach § 356 BGB einzuräumen.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf € 10.000,-- festgesetzt.

Gründe

Die einstweilige Verfügung war aus den Gründen der verbundenen Antragsschrift zu erlassen.

Bei der Fassung des Tenors hat das Gericht von seinem Ermessen nach § 938 ZPO Gebrauch gemacht. Aus der Anspruchsbegründung ergibt sich, dass Gegenstand des Begehrens des Antragstellers die Untersagung der Einräumung eines Rückgaberechtes nach § 356 BGB ist. Dem wird der Antrag nicht gerecht, da er auf eine - gerade nicht erteilte - Widerrufsbelehrung abstellt.

Dieckmann

Vorsitzende Richterin am Landgericht

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